terça-feira, 3 de dezembro de 2019

Trabalhador exposto ao sol tem direito à insalubridade?


O adicional de insalubridade é um acréscimo salarial a que faz jus o trabalhador
exposto a agentes nocivos a sua saúde acima dos limites de tolerância no
desempenho de suas atividades.

O adicional incide sobre o valor do salário mínimo na proporção de 40%, 20% e
10%, conforme o grau máximo, médio e mínimo, respectivamente, da
insalubridade na atividade ou operação.

Quais atividades e operações consideradas insalubres?

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, cabe ao Ministério
do Trabalho elaborar a relação oficial das atividades consideradas insalubres,
bem como os limites de tolerância e o enquadramento dos graus máximo,
médio e mínimo.

O próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) possui entendimento (Súmula
nº 448, I) no sentido de que é imprescindível a classificação da atividade na
listagem oficial do Ministério do Trabalho, sob pena de o empregado não ter
direito ao adicional, ainda que a perícia constate a insalubridade.

A legislação que serve de base para o referido acréscimo salarial é a Norma
Regulamentadora nº 15 (NR-15) do então Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE), juntamente com seus diversos anexos. Nestes adendos, é possível
verificar as operações elencadas como insalubres pelo MTE, como trabalhos
envolvendo radiações ionizantes e não-ionizantes, agentes químicos e
biológicos, umidade, frio, ruídos, exposição ao calor, vibrações, etc.

E a exposição ao sol?

A exposição à radiação solar, por si só, não confere ao trabalhador o direito de
receber o adicional de insalubridade, uma vez que esse fator não está elencado
na NR-15. Essa é a compreensão pacífica no TST, que consta na Orientação
Jurisprudencial nº 173 da SDI-I (OJ nº 173, SDI-I, TST).

“173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.
EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal
Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador
em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e
Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).
II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade
exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo
com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria
Nº 3214/78 do MTE.“

Por outro lado, essa mesma OJ (Orientação Jurisprudencial) afirma que o
empregado que exerce suas funções em ambiente externo, sujeito a radiação
solar, faz jus ao acréscimo salarial desde que o nível de calor esteja acima
dos limites de tolerância, conforme o anexo nº 03 da NR-15 (Limites de
tolerância para exposição ao calor).

A aferição dos níveis de calor deve ser feita por meio de perícia conduzida
por médico ou engenheiro do trabalho, segundo o art. 195 da CLT e a OJ
nº 165 da SDI-I do TST, respectivamente, abaixo:

O Art. 195 da CLT:

“Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da
periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através
de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho,
registrados no Ministério do Trabalho.“

A Orientação Jurisprudencial – OJ nº 165 da SDI-I do TST:

“165. PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT (inserida em 26.03.1999)
O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro
para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade,
bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.“

Nesse ponto, é interessante destacar que, se o empregador fornecer aparelhos
protetores aprovados pelo órgão governamental competente e capazes de
eliminar a insalubridade, o adicional de insalubridade é excluído (Súmula nº 80
do TST), mas desde que a empresa garanta o uso efetivo desses aparelhos
(Súmula nº 289 do TST).

Pois, somente o fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não
desobriga o pagamento do adicional de insalubridade. Conforme estabelece
as Súmulas nº 80 e 289 do TST a seguir:

“Súmula nº 80 do TST
INSALUBRIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores
aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do
respectivo adicional.“

“Súmula nº 289 do TST
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE
PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime
do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que
conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas
ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Em resumo, o empregado que trabalha exposto ao sol tem direito ao adicional
de insalubridade, mas não em razão das radiações solares especificamente.
O fator insalubre considerado é o calor, que se for verificado em patamar acima
da tolerância indicada pelo anexo nº 03 da NR-15 (Limites de tolerância para
exposição ao calor), gera ao trabalhador o direito de receber o respectivo adicional.

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